Рейдерські захоплення підприємств: стратегія правового захисту

За даними останнього дослідження Міжнародного індексу прав власності (IPRI) за 2022 рік Україна посідає 105 місце серед 129  країн у ступені захисту права власності (в тому числі щодо правового захисту бізнес-активів та безпосередньо підприємств, зареєстрованих на території України). IPRI – це єдиний у міжнародній спільності індекс власності, який відображає результати досліджень правозахисних організацій у сферах захисту права власності. Відповідно, статистичні дослідження IPRI у цій сфері є максимально об’єктивними.

Отже, при започаткуванні та розширенні власного бізнесу варто одночасно звертати увагу на превентивну юридичну безпеку підприємства та активів.

Виходячи з досвіду супроводу проектів з антирейдерського захисту підприємств, – рекомендуємо звернути увагу на такі дієві превентивні заходи:

1. Установчі документи підприємства.

В ідеальному варіанті «історія» створення підприємства повинна бути бездоганною, а його установчі документи, – чітко відповідати законодавству України.

Хоча на практиці доволі часто зустрічаються випадки, коли при заснуванні бізнесу не приділялась належна увага статуту компанії, а проект даного установчого документу був взятий з мережі інтернет, поверхнево адаптований та затверджений. При цьому, засновники товариства безпосередньо не вивчали положення статуту, не цікавились правами учасників, порядком скликання загальних зборів, повноваженнями директора тощо.

В зв’язку з наведеним, – у даному разі варто приділити увагу такому:

• у статуті підприємства, його внутрішніх відповідних положеннях, необхідно закріпити механізм контролю за здійсненнями господарських операцій, що передбачають відчуження активів компанії, розпорядження великими сумами коштів, залучення великих позик і кредитів;
• окремо необхідно чітко обмежити права керівника на укладення значних правочинів товариства, деталізувати процедурні моменти підписання таких правочинів;
• всі обмеження по здійсненню операцій від імені підприємства необхідно внести до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб–підприємців, щоб вони відображалися у виписках з реєстру. У подальшому виписки з реєстру можна використовувати як доказ неправомірності укладення договорів в суді.

2. Юридичний аудит компанії – ефективний засіб виявлення слабких сторін бізнесу.

Одним з простих та ефективних способів запобіганню можливому рейдерству є вчасний моніторинг та правовий аналіз вже діючих статутних документів підприємства, яким не було приділено належну увагу на етапі їх підготовки та затвердження. 

Практикуючі юристи завжди відшукають слабкі місця у таких документах та нададуть рекомендації щодо вирішення.

3. Впорядкування відносин із засновниками/ партнерами компанії, – щодо розподілу голосів та повноважень, відчуження часток у статутному капіталі та виходу зі складу учасників.

Зазвичай рекомендуємо власникам бізнесу забезпечити консолідацію якомога більшого пакету акцій (часток) підприємства. Оскільки кожен міноритарний учасник є для рейдерів потенційним «містком», через який вони отримують доступ до інформації про компанію, а згодом і можливість діяти, використовуючи права цього учасника.

Але для багатьох підприємств (особливо акціонерних товариств) наведена рекомендація є майже неможливою, зважаючи на велику кількість акціонерів. Проте варто проводити постійну роботу з міноритаріями на предмет можливості скупки їх акцій (часток) для того, щоб попередити перехід їх акцій (часток) у небажані руки рейдерів.

4. Впорядкування відносин засновників з керівниками компанії:

• забезпечення ефективного мотивування: належна оплата праці, соціальний пакет, встановлення компенсаційних пакетів «золотий, срібний або олов’яний парашути» (спеціальні угоди з працівниками про виплату грошової компенсації при звільненні внаслідок зміни контролю над підприємством, в тому числі в результаті рейдерського захоплення підприємства);
• обмеження укладення певних видів угод (згода учасників, інших керівних працівників);
• обмеження укладення угод на певні суми (згода учасників, інших керівних працівників);
• обмеження укладення угод на певні суми у відсотковому співвідношенні до статутного капіталу, чистих активів і т. д. (згода учасників, інших працівників).

5. Побудова належної інформаційної безпеки на підприємстві.

Оскільки доступ до реєстру власників цінних паперів акціонерних товариств – це досить вагомий козир в руках рейдерів, з якого починається побудова багатьох рейдерських схем, при укладенні договорів з реєстраторами необхідно обирати великі системні компанії, банки, що діють на ринку тривалий час, мають добру репутацію, регулярно згадуються засобами масової інформації.

Доцільно також прийняти на підприємстві положення про комерційну таємницю і конфіденційну інформацію. У таких положеннях необхідно передбачити можливість надання відповідної інформації третім особам тільки за рішенням загальних зборів (наглядової ради) і встановити відповідальність за її розголошування осіб, що мають до неї доступ.

При цьому варто мати на увазі, що за законодавством України до категорії конфіденційної інформації можуть бути віднесені будь-які дані про підприємство (його діяльність), окрім інформації передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, які не складають комерційної таємниці».

6. Створення системи контролю за кредиторською заборгованістю.

В усіх договорах, що укладаються підприємством та за якими підприємство виступає стороною – боржником, повинна бути передбачена умова, що уступка права вимоги за договором може бути здійснена тільки за згодою боржника. Це дозволить запобігти неконтрольованій скупці боргів підприємства.

У даному разі окремо необхідно здійснювати постійний моніторинг:

• активів і зобов’язань підприємства шляхом періодичного отримання виписок з реєстрів господарських операцій щодо нерухомого майна, іпотеки, заборон відчуження нерухомого майна, обтяження рухомого майна;
• судових рішень відносно підприємства (на сьогоднішній день це дозволяє робити створена і вже працююча система реєстрів судових рішень у господарських, цивільних, кримінальних справах, яка доступна всім у мережі Інтернет).

7. Захист активів, нерухомого майна компанії:

• своєчасна державна реєстрація активів;
• підтвердження права власності за допомогою судових рішень;
• розподіл активів на підконтрольні компанії;
• накладення обмежень та обтяжень;
• розроблення безпечного механізму відчуження активів;
• організація фізичної охорони.

Придбання (відчуження) активів підприємства слід здійснювати у суворій відповідності із законодавством. Всі розрахунки бажано проводити офіційно, із зазначенням у договорах їх реальних сум. У разі визнання відповідних договорів недійсними, підприємству, згідно закону, повинна буде бути повернута реальна вартість активів, що може бути економічно не вигідним рейдерам.

Особливо прискіпливим треба бути в разі укладення договорів купівлі-продажу цілісних майнових комплексів. Рекомендується дуже уважно перевіряти документи на право власності та проводити належний правовий аудит (due diligence) на предмет виявлення усіх можливих юридичних ризиків. Наприклад, такий нюанс як невідповідність фактичного технічного планування будівлі тому, що зазначено в технічному паспорті, в подальшому може стати причиною для визнання договору недійсним та скасування права власності.

8. Захист інтелектуальної власності підприємства, належна реєстрація, мінімізація ризиків при використанні:

• обов’язкова належна реєстрація (отримання свідоцтва на знак для товарів і послуг);
• обов’язкове належне використання (протягом 3х років з дати публікації відомостей);
• належне передання прав на використання інтелектуальної власності (ліцензійний договір).

9. Створення додаткового бізнесу.

Наперед створене додаткове підприємство здійснює:

• внутрішній контроль над майном, активами підприємства (попередні договори купівлі-продажу, не зареєстровані у реєстрах, основні договори);
• контроль інтелектуальної власності;
• контроль фінансових потоків (перевід вимоги з контрагентами, також, дострокове стягнення заборгованості у разі зміни власника з компанією «жертвою»);
• контроль виробничої діяльності (використання напрацьованих контактів, попередніх договорів про співпрацю);
• контроль кадрового потенціалу (шляхом переведення персоналу).

При цьому, в обовязковому порядку необхідно забезпечити дотримання норм чинного законодаства при здійсненні наведеної діяльності додатковим підприємством.

10. Структурування бізнесу, в тому числі за участю компаній-нерезидентів, розподіл бізнесу на окремі зовнішньо незалежні структури.

Структурування бізнесу – це розподіл господарської діяльності на кілька юридичних осіб з чітким визначенням ролі кожної з них (володіння активами, ведення виробництва, продаж товарів/послуг, реалізація експорту та ін.).

У даному разі можна залучити відповідну компанію-нерезидента (формується так званий «фасад» підприємства). А потім активи розподіляються між різними підконтрольними компаніями: одній належить майно, іншій – інтелектуальна власність, третій – основні кадрові ресурси, четверта – регулює основні фінансові потоки, п’ята – здійснює виробничу діяльність, шоста – закуповує продукцію, сьома – її реалізує.

11. Використання преюдиційних фактів.

Преюдиція являє собою встановлене процесуальним законом правило звільнення від доказування обставин, встановлених у рішенні суду при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Встановлені у судовому порядку в інших справах певні факти можуть бути використані на користь підприємства при спробі рейдерського захоплення. 

Варто додати, що трапляються випадки, за яких помилково плутаються ключові поняття «обставини, які не підлягають доказуванню» і є обов’язковими для суду та  «правова оцінка, надана судом певному факту», яка не є обов’язковою для  суду.

Тож, формуючи правову позицію захисту підприємств в судах, – наводимо відповідну правозастосовчу практику, яка звертає увагу на ці важливі відмінності.  

Так, Верховний Суд у постанові від19.12.2019 р. по справі № 520/11429/17 (провадження № 61-19719св19) зазначив, що преюдиційні факти – це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Також, у Постанові від 15 вересня 2022 року по справі № 910/12525/20 Верховний Суд зазначив наступне:

• Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення, зокрема, тим, що факти, установлені у прийнятих раніше судових рішеннях, мають для суду преюдиційний характер. Преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам, установленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин.
• Отже, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що висновки судів, зроблені за результатами розгляду справ № 911/3878/15 та № 910/22730/15, щодо припинення боргу та втрати права ПАТ «Український професійний банк» на стягнення заборгованості є обставинами справи. Такі висновки є правовою оцінкою цих обставин.

ВИСНОВОК: Застосування вищенаведених рекомендацій надає можливість власнику бізнесу забезпечити максимальний юридичний захист як підприємства, так і його активів. У разі потреби юристи Адвокатського бюро «Лотиш і Партнери» допомагають компаніям ефективно впроваджувати дані рекомендації/заходи на практиці: розробляємо безпечну структуру бізнесу, готуємо установчі та інші документи з антирейдерськими «запобіжниками», здійснюємо правовий аудит компаній на предмет виявлення слабких сторін, супроводжуємо корпоративні спори в судах тощо.

автори: 

Андрій Лотиш – адвокат, Керуючий Адвокатським бюро «LOTYSH & PARTNERS»

Володимир Андрійченко – адвокат Адвокатського бюро «LOTYSH & PARTNERS»