По данным последнего исследования Международного индекса прав собственности (IPRI) за 2022 год, Украина занимает 105 место среди 129 стран по степени защиты права собственности (в том числе относительно правовой защиты бизнес-активов и непосредственно предприятий, зарегистрированных на территории Украины). IPRI – это единственный в международном сообществе индекс собственности, отражающий результаты исследований правозащитных организаций в сфере защиты права собственности. Соответственно, статистические исследования IPRI в этой сфере максимально объективны.
Следовательно, при создании и расширении собственного бизнеса следует одновременно обращать внимание на превентивную юридическую безопасность предприятия и активов.
Исходя из опыта сопровождения проектов по антирейдерской защите предприятий, рекомендуем обратить внимание на следующие превентивные меры:
-
Учредительные документы предприятия.
В идеальном варианте «история» создания предприятия должна быть безупречной, а его учредительные документы – четко соответствовать законодательству Украины.
Хотя на практике часто встречаются случаи, когда при основании бизнеса не уделялось должное внимание уставу компании, а проект данного учредительного документа был взят из сети интернет, поверхностно адаптирован и утвержден. При этом учредители непосредственно не изучали положения устава, не интересовались правами участников, порядком созыва общего собрания, полномочиями директора и т.п.
В связи с изложенным – в данном случае следует уделить внимание следующему:
- в уставе предприятия, его внутренних положениях, необходимо закрепить механизм контроля за осуществлением хозяйственных операций, предусматривающих отчуждение активов компании, распоряжение крупными суммами средств, привлечение крупных ссуд и кредитов;
- отдельно необходимо четко ограничить права руководителя на заключение значительных сделок общества, детализировать процедурные моменты подписания таких сделок;
- все ограничения по совершению операций от имени предприятия необходимо внести в Единый государственный реестр юридических лиц и физических лиц-предпринимателей, чтобы они отражались в выписках из реестра. В дальнейшем выписки из реестра можно использовать в качестве доказательства неправомерности заключения договоров в суде.
-
Юридический аудит компании – эффективное средство для выявления слабых сторон бизнеса.
Одним из простых и эффективных способов предотвращения возможного рейдерства является своевременный мониторинг и правовой анализ уже действующих уставных документов предприятия, которым не было уделено должное внимание на этапе их подготовки и утверждения.
Практикующие юристы всегда найдут слабые места в таких документах и дадут рекомендации по их устранению.
-
Упорядочивание отношений с учредителями/партнерами компании – по распределению голосов и полномочий, отчуждению долей в уставном капитале и выхода из состава участников.
Обычно рекомендуем владельцам бизнеса обеспечить консолидацию как можно большего пакета акций (долей) предприятия. Поскольку каждый миноритарный участник является для рейдеров потенциальным «проводником», через который они получают доступ к информации о компании, а затем и возможность действовать, используя права этого участника.
Но для многих предприятий (особенно акционерных обществ) указанная рекомендация почти невозможна, учитывая большое количество акционеров. Однако следует проводить постоянную работу с миноритариями на предмет возможности скупки их акций (долей) для того, чтобы предупредить переход их акций (долей) в нежелательные руки рейдеров.
-
Упорядочивание отношений учредителей с руководителями компании:
- обеспечение эффективной мотивации: надлежащая оплата труда, социальный пакет, установление компенсационных пакетов «золотой, серебряный или оловянный парашюты» (специальные соглашения с топ-менеджерами о выплате денежной компенсации при увольнении в результате изменения контроля над предприятием, в том числе в результате рейдерского захвата предприятия);
- ограничение заключения определенных видов сделок (согласие участников, других руководящих сотрудников);
- ограничение заключения сделок на определенные суммы (согласие участников, других руководящих сотрудников);
- ограничение заключения сделок на определенные суммы в процентном соотношении к уставному капиталу, чистым активам и т. д. (согласие участников, других сотрудников).
-
Построение надлежащей информационной безопасности на предприятии.
Поскольку доступ к реестру владельцев ценных бумаг акционерных обществ – это достаточно весомый козырь в руках рейдеров, с которого начинается построение многих рейдерских схем, при заключении договоров с регистраторами необходимо выбирать крупные системные компании, банки, действующие на рынке длительное время, и имеют хорошую репутацию, регулярно упоминаются средствами массовой информации.
Целесообразно также принять на предприятии положения о коммерческой тайне и конфиденциальной информации. В таких положениях необходимо предусмотреть возможность предоставления соответствующей информации третьим лицам только по решению общего собрания (наблюдательного совета) и установить ответственность за ее разглашение.
При этом следует иметь в виду, что по законодательству Украины к категории конфиденциальной информации могут быть отнесены любые данные о предприятии (его деятельности), кроме информации, предусмотренной Постановлением Кабинета Министров Украины «О перечне сведений, не составляющих коммерческую тайну».
-
Создание системы контроля за кредиторской задолженностью.
Во всех договорах, заключаемых предприятием и по которым предприятие выступает стороной – должником, должно быть предусмотрено условие, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника. Это позволит предотвратить неконтролируемую скупку долгов предприятия.
В данном случае отдельно необходимо проводить постоянный мониторинг:
- активов и обязательств предприятия путем периодического получения выписок из реестров хозяйственных операций по недвижимому имуществу, ипотеке, запретам отчуждения недвижимого имущества, обременению движимого имущества;
- судебных решений в отношении предприятия (на сегодняшний день это позволяет делать созданная и уже работающая система реестров судебных решений по хозяйственным, гражданским, уголовным делам, доступная всем в сети Интернет).
-
Защита активов, недвижимого имущества компании:
- своевременная государственная регистрация активов;
- подтверждение права собственности посредством судебных решений;
- распределение активов на подконтрольные компании;
- наложение ограничений и обременений;
- разработка безопасного механизма отчуждения активов;
- организация физической защиты.
Приобретение (отчуждение) активов предприятия следует производить в строгом соответствии с законодательством. Все финансовые взаиморасчеты желательно производить официально, с указанием в договорах их реальных сумм. В случае признания соответствующих договоров недействительными, предприятию по закону должна будет быть возвращена реальная стоимость активов, что может быть экономически не выгодным рейдерам.
Особенно придирчивым следует быть в случае заключения договоров купли-продажи целостных имущественных комплексов. Рекомендуется очень внимательно проверять документы о праве собственности и проводить надлежащий правовой аудит (due diligence) на предмет выявления всех возможных юридических рисков. Например, такой нюанс как несоответствие фактического технического планирования здания тому, что указано в техническом паспорте, в дальнейшем может стать причиной признания договора недействительным и отмены права собственности.
-
Защита интеллектуальной собственности предприятия, надлежащая регистрация, минимизация рисков при использовании:
- обязательная надлежащая регистрация (получение свидетельства на знак для товаров и услуг);
- обязательное надлежащее использование (в течение 3-х лет с даты публикации сведений);
- надлежащая передача прав на использование интеллектуальной собственности (лицензионный договор).
-
Создание дополнительного бизнеса.
Заранее созданное дополнительное предприятие осуществляет:
- внутренний контроль за имуществом, активами предприятия (предварительные договоры купли-продажи, не зарегистрированные в реестрах, основные договоры);
- контроль интеллектуальной собственности;
- контроль финансовых потоков (перевод требования с контрагентами, а также досрочное взыскание задолженности в случае смены собственника компании «жертвы» рейдеров);
- контроль производственной деятельности (использование наработанных контактов, предварительных договоров о сотрудничестве);
- контроль кадрового потенциала (путем перевода персонала).
При этом, в обязательном порядке необходимо обеспечить соблюдение норм действующего законодательства при осуществлении указанной деятельности дополнительным предприятием.
-
Структурирование бизнеса, в том числе с участием компаний-нерезидентов, разделение бизнеса на отдельные внешне независимые структуры.
Структурирование бизнеса – это распределение хозяйственной деятельности на несколько юридических лиц с четким определением роли каждой из них (владение активами, ведение производства, продажа товаров/услуг, реализация экспорта и др.).
В этом случае можно привлечь соответствующую компанию-нерезидента (формируется так называемый «фасад» предприятия). А затем активы распределяются между разными подконтрольными компаниями: одной принадлежит имущество, другой – интеллектуальная собственность, третья – основные кадровые ресурсы, четвертая – регулирует основные финансовые потоки, пятая – осуществляет производственную деятельность, шестая – закупает продукцию, седьмая – ее реализует.
-
Использование преюдиционных фактов.
Преюдиция представляет собой установленное процессуальным законом правило освобождения от доказывания обстоятельств, установленных в решении суда при рассмотрении других дел, в которых участвуют те же лица или лицо, в отношении которых установлены эти обстоятельства.
Установленные в судебном порядке по другим делам определенные факты могут быть использованы в пользу предприятия при попытке рейдерского захвата.
Следует добавить, что бывают случаи, при которых ошибочно путаются ключевые понятия «обстоятельства, не подлежащие доказыванию» (они являются обязательными для судов) и «правовая оценка, данная судом определенному факту», которая не является обязательной для суда.
Поэтому, формируя правовую позицию защиты предприятий в судах, приводим соответствующую правоприменительную практику, которая обращает внимание на эти важные отличия.
Так, Верховный Суд в постановлении от 19.12.2019 г. по делу № 520/11429/17 (производство № 61-19719св19) отметил, что преюдиционные факты – это факты, установленные решением или приговором суда, вступившими в законную силу. Преюдиционные обстоятельства обязательны для суда, который рассматривает дело даже в том случае, если он считает, что они установлены неправильно. Таким образом, законодатель пытается обеспечить единство судебной практики и предотвратить появление противоположных по содержанию судебных решений.
Также в Постановлении от 15 сентября 2022 года по делу № 910/12525/20 Верховный Суд отметил следующее:
- Суды предыдущих инстанций мотивировали свои решения, в частности тем, что факты, установленные в принятых ранее судебных решениях, имеют для суда преюдиционный характер. Преюдиционное значение процессуальным законом придается именно обстоятельствам, установленным судебными решениями, а не правовой оценке таких обстоятельств.
- Следовательно, суды предыдущих инстанций пришли к ошибочному выводу о том, что выводы судов, сделанные по результатам рассмотрения дел № 911/3878/15 и № 910/22730/15, относительно прекращения долга и потери права ПАО «Украинский профессиональный банк» на взыскание задолженности являются обстоятельствами дела. Такие выводы являются правовой оценкой этих обстоятельств.
ВЫВОДЫ: Применение вышеуказанных рекомендаций дает возможность владельцу бизнеса обеспечить максимальную юридическую защиту как предприятия, так и его активов.
В случае необходимости юристы Адвокатского бюро «Лотыш и Партнеры» помогут компаниям эффективно внедрить данные рекомендации/ мероприятия на практике: разработают безопасную структуру бизнеса, подготовят учредительные и другие документы с антирейдерскими «предохранителями», осуществят правовой аудит компаний на предмет выявления слабых сторон, сопроводят корпоративные споры в судах и т.д.
авторы:
Андрей Лотыш – адвокат, управляющий Адвокатским бюро «LOTYSH & PARTNERS»
Владимир Андрейченко – адвокат Адвокатского бюро «LOTYSH & PARTNERS»