Формат «подорожі з блогером» став окремою бізнес-моделлю: відповідний автор із аудиторією у соцмережах формує групу однодумців і веде її у похід чи тур Європою. Комерційно це виглядає привабливо, проте юридично – це одна з найризикованіших моделей монетизації контенту. Межа між «організував подорож для підписників» і «здійснював туроператорську діяльність без ліцензії» є тонкою, а наслідки її порушення – цілком відчутними: адміністративна відповідальність, донарахування податків і навіть визнання правочинів недійсними.
У цій статті – як розмежувати ці дві моделі на підставі чинного законодавства України та практики Верховного Суду.
Хто є туроператором, а хто – ні: базові визначення
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про туризм» туристичний продукт — це попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, що поєднує не менше двох послуг (перевезення, розміщення, інші туристичні послуги) і реалізується за визначеною ціною.
Стаття 5 Закону чітко розмежовує суб’єктів:
- туроператори — юридичні особи, для яких виключною діяльністю є формування, реалізація та надання туристичного продукту, і які отримали ліцензію на туроператорську діяльність;
- турагенти — юридичні особи та ФОП, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту, сформованого туроператором.
Ключовий момент, який часто випускають з уваги блогери: туроператорську діяльність може здійснювати виключно юридична особа з ліцензією (ст. 17 Закону «Про туризм»). Фізична особа-підприємець не може стати туроператором навіть за бажання отримати ліцензію — така організаційно-правова форма для цього виду діяльності законом не передбачена. Тобто питання «чи потрібна ФОП ліцензія» у принципі знято: якщо діяльність кваліфікується як туроператорська, легально вести її через ФОП неможливо в жодному разі.
Дві бізнес-моделі: де проходить межа
Модель 1. «Організатор туру» — висока ймовірність кваліфікації як туроператорська діяльність
Якщо блогер:
- самостійно формує маршрут і бронює готелі за власний рахунок або від власного імені;
- організовує трансфер;
- приймає оплату за весь комплекс послуг одноразово, за єдиною ціною, —
це відповідає ознакам туристичного продукту (ст. 1 Закону “Про туризм”) та туроператорської діяльності (ст. 5 Закону “Про туризм”). Окремо звертаємо увагу: якщо блогер бронює готель і отримує за це комісію від готелю чи від учасника, це також підпадає під ознаки прихованої туроператорської діяльності, незалежно від назви договору.
У такому разі виникає необхідність у створенні повноцінного туроператора, з наступним отриманням ліцензії на туроператорську діяльність.
Модель 2. «Клуб спільних походів» — модель, прийнятна для ФОП
Ризик кваліфікації як туроператорської діяльності суттєво знижується, якщо:
- учасники самостійно й безпосередньо оплачують проживання, квитки, трансфер — кошти за ці послуги не проходять через рахунок ФОП;
- ФОП надає лише окрему самостійну послугу — супровід, координацію групи, консультування щодо маршруту;
- це відображено не лише у формулюванні договору, а й у фактичній структурі розрахунків.
Саме так, як правило, і побудована діяльність тревел-блогерів та організаторів «спільних» подорожей, коли вона ведеться правомірно.
Важливо: правова кваліфікація визначається за фактичними обставинами, а не за назвою договору. Це усталений підхід контролюючих органів і судів до виявлення приховування одного виду діяльності під іншим: правова природа договору залежить не від його назви, а від змісту, і суд, оцінюючи волю сторін, повинен надати правову оцінку умовам договору для встановлення дійсної спрямованості дій сторін та правових наслідків. Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі № 915/1302/19: “Зміст оспорюваного договору та його правова природа не залежать від його назви. Оскільки воля сторін в удаваному правочині спрямована на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які ним передбачені, вирішенню підлягають питання правової природи оспорюваного правочину та характер спірних правовідносин сторін”.
Чи можна приймати передоплату на рахунок ФОП
Так, отримання авансу саме по собі не є порушенням — за умови одночасного дотримання таких вимог:
- це оплата за власну послугу ФОП, а не транзитні кошти за готель чи квитки;
- учасникам зрозуміло й документально підтверджено, за що саме вони платять;
- це оформлено договором або публічною офертою;
- кошти належно відображені в обліку ФОП відповідно до обраної системи оподаткування.
Якщо ж кошти за бронювання готелю проходять через рахунок ФОП, за загальним правилом вони вважаються доходом ФОП для цілей оподаткування — якщо тільки правочин прямо й письмово не структуровано як агентський договір / договір доручення / договір комісії, за яким кошти учасника є цільовими (транзитними), а власним доходом ФОП є лише агентська винагорода. За відсутності такого письмового оформлення контролюючий орган кваліфікуватиме всю суму надходжень як дохід ФОП, що може призвести до перевищення граничного обсягу доходу для обраної групи єдиного податку та примусового переходу на загальну систему оподаткування.
Для бронювання готелю доцільно укладати окремий договір доручення, за яким клієнт доручає ФОП здійснити бронювання; кошти передаються виключно для виконання доручення, право власності на них до ФОП не переходить, а доходом ФОП є лише погоджена винагорода. Це прямо узгоджується з п. 292.4 Податкового кодексу України: у разі надання послуг за договорами доручення, комісії, транспортного експедирування або за агентськими договорами доходом є сума отриманої винагороди повіреного (агента).
Ведення ФОП з-за кордону
У даному разі варто розглянути окремо це питання, – оскільки більшість українських тревел-блогерів фактично знаходяться за кордоном.
Реєстрація та ведення діяльності ФОП громадянином України, який фактично проживає за кордоном, законодавчо не заборонена. Водночас варто враховувати декілька ризиків:
- Податкове резидентство. Відповідно до пп. 14.1.213 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, реєстрація фізичної особи як суб’єкта підприємницької діяльності є однією з ознак, що визначають центр життєвих інтересів в Україні, а отже й збереження статусу податкового резидента України. Водночас тривале перебування за кордоном (переважно понад 183 дні на рік) створює ризик визнання особи податковим резидентом і іншою державою за її внутрішнім законодавством, з ризиком подвійного оподаткування, який частково знімається чинними конвенціями про уникнення подвійного оподаткування (для конкретної країни це підлягає окремій перевірці).
- Розрахунки. Дохід ФОП має надходити на рахунок тільки в українському банку і тільки в національній валюті.
- Валютні обмеження. Під час оплати грошових коштів в якості вартості послуг іноземних готелів чи інших закордонних субєктів туристичної діяльності будуть виникати певні валютні обмеження, передбачені для українських компаній та ФОПів постановою НБУ № 18 (на час воєнного стану).
Які документи варто мати тревел-блогеру
- публічний договір (оферту) про надання послуг — з термінологією, що відповідає фактично наданій послузі (супровід, координація), а не «туристичному обслуговуванню»;
- за наявності транзитних платежів — окремий агентський договір / договір доручення з чітким розмежуванням суми, що належить третій особі (готелю), і власної винагороди ФОП;
- правила участі та політику повернення коштів;
- політику обробки персональних даних;
- інформовану згоду / попередження про ризики, пов’язані з фізично активними заходами (походи, треки тощо).
Вищенаведений перелік документів передбачає, що ФОП бізнес-тревел не організовує комплексно туристичні подорожі та не формує цілісний туристичний продукт.
Відповідальність за діяльність без ліцензії
Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без отримання ліцензії на вид діяльності, що підлягає ліцензуванню, тягне за собою накладення штрафу від 1000 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000–34 000 грн) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини й грошей, одержаних унаслідок правопорушення, або без такої. За повторне порушення протягом року чи отримання доходу у великих розмірах санкція зростає до 2000–5000 неоподатковуваних мінімумів (34 000–85 000 грн) з конфіскацією.
Висновок:
Законність відповідної бізнес-моделі тревел-блогера визначається виключно тим, що саме продається і як структуровано розрахунки:
- якщо продається самостійна послуга супроводу, організації чи координації, а проживання, квитки та інші послуги учасники оплачують безпосередньо й самостійно — модель може бути реалізована через ФОП за умови належного договірного оформлення («клуб спільних походів»);
- якщо продається комплексний туристичний продукт із прийняттям коштів за проживання, трансфер і маршрут як єдину послугу за єдиною ціною — діяльність кваліфікується як туроператорська, здійснювати яку ФОП не вправі в принципі.
Практичний висновок для тревел-блогера, що працює за моделлю 1 («консультант + організатор»): доцільно укладати з клієнтом два окремі договори — договір про надання консультаційних послуг щодо вибору маршруту, підготовки до нього та його проходження, і окремий договір доручення на бронювання готелю чи транспорту з комісійною винагородою. Саме таке договірне та фактичне розмежування функцій істотно знижує ризик перекваліфікації діяльності контролюючими органами чи судом.
Матеріал має інформаційний характер і не замінює індивідуальної юридичної консультації з урахуванням конкретних обставин діяльності.
-
Лотиш Андрій Михайлович - адвокат, керуючий “Lotysh & Partners”