Під час воєнного стану питання утримання персоналу є вкрай актуальним для будь-якого бізнесу. Адже в результаті війни суб’єкти господарювання зазнали значних збитків. Що прямо вплинуло на можливість своєчасної оплати праці. З другого боку, підприємства не бажають звільняти цінних працівників, та шукають способи зберегти ефективний кадровий ресурс.
В зв’язку з цим, послуги аутстафінгу (здавання персоналу у «найм» іншим компаніям) можуть бути цікавими для застосування українському бізнесу.
У даному разі найперше слід зазначити, що чинне законодавство України не містить визначення терміну «аутстафінг», який є загальновживаним у бізнес-середовищі та означає оформлення працівників в одній компанії, а трудові обов’язки за фактом виконуються такими працівниками в іншій компанії.
Правовідносини щодо діяльності суб’єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця прямо врегульовані положеннями Податкового кодексу України, Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012р. № 5067-VI.
Правове регулювання аутстафінгу
Згідно п. 14.1.183. ст. 14 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу – це господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про зайнятість населення» діяльність суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим законом та іншими законодавчими актами України.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 39 ЗУ «Про зайнятість населення» заборонено надавати послуги з аутстафінгу (наймати працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців) без відповідного дозволу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013 р. № 359 затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Однак даний Порядок не набрав чинності, оскільки Порядок набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, а такий закон поки що не прийнято.
Також, відповідно до ч. 8 ст. 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» забороняється вимагати від суб’єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.
До вказаного Переліку не внесено такий вид документу, як дозвіл на надання персоналу, рівно як і відсутнє посилання у Переліку на Закон України «Про зайнятість населення».
Судова практика щодо аутстафінгу
У цій категорії правовідносин контролюючими органами (Державна служба України з питань праці/ Державна податкова служба України), як правило, висуваються претензії щодо неоформлення трудових відносин між працівником і суб’єктом господарювання, куди доправлений працівник за договором аутсафінгу, з відповідним донарахуванням податків/зборів, застосуванням штрафів.
Окремо слід звернути увагу на зміст судової практики, яка вказує на конкретні обставини, які мають бути враховані при врегулюванні правовідносин між суб’єктами господарювання, які застосовують аутстафінг.
Наведемо деякі з судових рішень:
- Постанова Верховного Суду від 27.07.2022 р. у справі №804/7238/17, де суд підтвердив протиправність дій орану Держпраці та скасував штраф за допуск до роботи без оформлення трудових відносин.
- Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 р. у справі №540/136/19, де суд задовольнив позов суб’єкта господарювання, який залучив працівників за договором аустафінгу і якому було нараховано органами Держпраці штраф за «допуск до роботи без укладення трудового договору».
- Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 р. у справі №540/1963/19, де суд підтримав позицію органу Державної податкової служби України стосовно нереальності господарської операції між суб’єктом господарювання, що залучив працівників за договором аустафінгу та суб’єктом господарювання, який надав персонал.
Логіка прийняття судом рішень проста – якщо суб’єкт господарювання, що користується послугами аутстафігу документально підтвердить доказами факт наявності реальних правовідносин між учасниками правовідносин (компанія, що надає послуги з аутстафігу, компанія, що отримує послуги з аутстафінгу, працівники) та сторони правовідносин дотримуються податкової дисципліни зі сплати обов’язкових податків/зборів (оплата праці працівників), – рішення, як правило приймається на користь суб’єкта господарювання.
Висновки щодо можливості надання послуг з аутстафінгу
З вищенаведеного випливає, що з одного боку, чинне законодавство України надає можливість підприємствам здійснювати діяльність з наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в інших роботодавців (надавати послуги аутстафінгу), за умови отримання відповідних дозволів.
Але з іншого боку, на теперішній час немає встановленої процедури/механізму отримання таких дозволів.
В даному випадку можна вважати, що спеціальним законом який слід застосовувати до правовідносин з наймання персоналу для подальшого виконання ними роботи в інших роботодавців є саме Закон України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», що також підтверджується висновком Третього апеляційного адміністративного суду в постанові від 08.04.2021 р. у справі №280/3624/20, де суд вказує на те, що «установлена статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення» №5067-VІ обов`язкова умова здійснення діяльності суб`єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, а саме наявність дозволу, набуває властивостей імперативного (обовязкового) припису з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України “Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності».
Послуги аутстафінгу – Юридичні рекомендації
Враховуючи багаторічний досвід супроводу українського бізнесу Адвокатським бюро «LOTYSH & PARTNERS», – надаємо такі поради щодо застосування на практиці послуг з аутстафінгу:
- компанія-аутстафер повинна внести відомості у Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про такий основний виді діяльності, – КВЕД 78.30 «Інша діяльність із забезпечення трудовими ресурсами»;
- необхідно подати до Державної служби зайнятості заяву про включення до Переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців (відповідно до вимог ч. 3 ст. 36 ЗУ «Про зайнятість населення»);
- подання до Державної служби зайнятості звітності про чисельність працевлаштованих осіб (відповідно до вимог п. 4 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про зайнятість населення» та наказу Міністерства юстиції України від 03.06.2019 № 851 про затвердження Порядок подання форми звітності № 1-ПА «Інформація про кількість працевлаштованих громадян суб’єктами господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні»);
- не направляти працівників для виконання ними роботи до роботодавців у яких: 1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників; 2) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва; 3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва;
- в Актах наданих послуг деталізувати інформацію/відомості про надані послуги: наприклад, день/дата надання послуги, затрачений час, ПІБ працівника, який виконував роботу тощо (оскільки відповідно до судової практики, – постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020р. справа № 540/1963/19, – суди вважають, що «реалізація відповідних договорів аутстаффінгу має супроводжуватися обов`язковим складанням актів приймання-передачі послуг по наданню персоналу, надісланням рахунків на оплату отриманих послуг, а також оплатою відповідних послуг. При цьому, встановлюючи реальність виконання цих операцій дослідженню підлягають складені трудові договори зі штатними спеціалістами фактичного працедавця, посадові інструкції наданих працівників, а також документи, що підтверджують кількість часу, фактично використаного кожним стороннім працівником (на підставі чого відбуваються розрахунки за надані послуги аутстаффінгу). Надаючи правову оцінку зібраним доказам у справі, зокрема, актам прийому-передачі наданих послуг та додаткам до них, колегія суддів зазначає, що останніми не встановлено обсягу виконуваної працівниками роботи та затраченого на це часу. В даному випадку, складені акти приймання-передачі послуг, а також додатки до них, на думку колегії суддів, є формальною констатацією факту надання послуг, з яких неможливо встановити, яким чином провайдер міг встановити фактично відпрацьований своїм працівником час, виконаний обсяг робіт, а як наслідок вірно нарахувати заробітну плату»).
У разі необхідності юристи нашого Адвокатського бюро здійснюють комплексний юридичний супровід компаній, які надають послуги з аутстафінгу: консультуємо, готуємо необхідні правові документи, супроводжуємо перевірки, оскаржуємо результати перевірок в суді та ін.
Запис на юридичні консультації за тел. +38 067 743-27-66.
автори:
Андрій Лотиш – адвокат, Керуючий Адвокатським бюро «LOTYSH & PARTNERS»
Володимир Андрійченко – адвокат Адвокатського бюро «LOTYSH & PARTNERS»