Як іноземна материнська компанія може контролювати діяльність офіційного директора українського ТОВ

Іноземний інвестор, який створює в Україні дочірню структуру у формі ТОВ, рано чи пізно стикається з одним і тим самим практичним питанням: як забезпечити реальний контроль над діяльністю компанії, якщо офіційний Директор — це фізично інша людина, часто громадянин України, який перебуває в іншій країні, в іншому часовому поясі та поза щоденним полем зору власника.

Класична помилка на цьому етапі — спроба вирішити питання контролю неформально: усними домовленостями, «довірчими» відносинами, паралельним листуванням в месенджерах. Але зазвичай на практиці це не завжди працює. Директор, призначений відповідно до статуту та внесений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР), має повний обсяг повноважень виконавчого органу — і саме тому питання контролю має вирішуватися виключно правовими інструментами: статутом, довіреністю, внутрішніми положеннями товариства та рішеннями материнської компанії як єдиного учасника.

Важливо розуміти вихідну тезу, з якої слід виходити під час побудови будь-якої моделі контролю: мета — не позбавити Директора повноважень, а забезпечити додатковий контроль за їх реалізацією. Директор залишається органом управління товариства в розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі — Закон про ТОВ), а механізми контролю — це система стримувань і противаг, яка убезпечує материнську компанію від зловживань чи помилок, а не інструмент паралізації управління.

Правова основа: чому необмежені повноваження директора – це ризик

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону про ТОВ виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства в межах, встановлених цим Законом та статутом. Ключове тут — «в межах, встановлених статутом»: закон прямо делегує учасникам товариства право самостійно визначати обсяг повноважень Директора у статутних документах.

Якщо статут таких обмежень не містить, Директор фактично отримує необмежені повноваження на вчинення правочинів від імені компанії — за винятком значних правочинів, порядок погодження яких встановлено ст. 44 Закону про ТОВ. Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону про ТОВ статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими органами товариства на вчинення значних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв, а за відсутності таких положень у статуті — застосовується законодавчо визначений поріг: рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг перевищує 50% вартості чистих активів товариства, приймається загальними зборами учасників.

Це означає, що для іноземного інвестора недостатньо покладатися на загальні норми закону — реальний контроль будується саме через деталізацію повноважень у статуті, довіреностях та внутрішніх положеннях товариства.

Три моделі забезпечення контролю материнської компанії за директором

На практиці існує три основні моделі, які дозволяють материнській компанії забезпечити реальний вплив на управління українською дочірньою структурою без формального усунення офіційного Директора від виконання його функцій.

Модель 1. Директор + Заступник директора / Виконавчий директор у штаті товариства

У цій моделі офіційно призначається Директор, відомості про якого вносяться до ЄДР. Одночасно внутрішнім наказом по підприємству (за підписом Директора) призначається Заступник директора / Виконавчий директор, який перебуває у трудових відносинах із товариством: зараховується до штату, отримує заробітну плату, підлягає соціальному та пенсійному страхуванню на загальних підставах.

Такий Заступник директора діє на підставі довіреності, виданої Директором товариства. Додатково доцільно оформити внутрішні документи материнської компанії — довіреність та/або рішення материнської компанії як єдиного учасника товариства, що підтверджує статус і легітимність цієї особи як представника інтересів учасника.

Обсяг повноважень. Заступнику директора може бути надано право підпису (спільно з офіційним Директором) фінансово-господарських документів товариства, договорів від імені товариства, банківських документів, а також право розпорядження коштами товариства — в межах, чітко визначених довіреністю. Повноваження доцільно закріпити не лише в тексті довіреності, а й у статуті товариства та у внутрішніх документах (положення про виконавчий орган, посадова інструкція).

Особливості:

• відомості про таку особу не вносяться до ЄДР в обов’язковому порядку — вона не є офіційним керівником товариства;
• гнучкість у визначенні обсягу повноважень через довіреність та внутрішні документи;
• прозоре трудове оформлення — заробітна плата, соціальний захист, що знижує ризик претензій із боку самої особи щодо статусу відносин.

Модель 2. Директор + Уповноважений представник материнської компанії без зарахування до штату

У цій моделі Директор так само офіційно призначається і вноситься до ЄДР, проте контроль здійснює Уповноважений представник, якого призначає безпосередньо материнська компанія — на підставі свого рішення та виданої довіреності. Такий представник не перебуває у трудових відносинах із українським товариством: не зараховується до штату, заробітної плати від товариства не отримує.

Уповноважений представник діє на підставі довіреності, виданої Директором товариства, а також може мати додаткові документи від материнської компанії, що підтверджують його статус як представника інтересів учасника.

Обсяг повноважень аналогічний Моделі 1: право підпису (спільно з Директором) фінансово-господарських документів, договорів, банківських документів, право розпорядження коштами — в межах довіреності, з дублюванням ключових повноважень у статуті товариства.

Особливості:

• відомості про таку особу не вносяться до ЄДР в обов’язковому порядку;
• максимальна гнучкість для материнської компанії — представник підпорядковується безпосередньо їй, а не українському Директору;
• ускладнена банківська верифікація — оскільки особа не перебуває у штаті українського товариства, банки часто вимагають додаткового підтвердження легітимності такого представника для надання йому права підпису платіжних документів;
• відсутність трудових відносин із українською компанією означає, що офіційну заробітну плату від товариства представник отримувати не може; як варіант — укладення цивільно-правового договору про надання послуг безпосередньо з материнською компанією.

Модель 3. Колегіальний виконавчий орган (Дирекція)

Найбільш структурована модель — запровадження у товаристві колегіального виконавчого органу (Дирекції) шляхом внесення відповідних змін до статуту. До складу Дирекції можуть входити:

1. Генеральний директор — відомості про нього вносяться до ЄДР, оскільки він діє від імені товариства без довіреності на підставі статуту; перебуває у трудових відносинах із товариством.
2. Операційний директор — діє на підставі статуту та довіреності, виданої Генеральним директором; може перебувати у трудових відносинах із товариством або надавати послуги на підставі цивільно-правового договору.

Відповідно до ч. 10 ст. 39 Закону про ТОВ право діяти від імені товариства без довіреності за замовчуванням має одноосібний виконавчий орган або голова колегіального виконавчого органу. Водночас та сама норма прямо передбачає, що статут товариства може поширити таке право на кожного або окремих членів колегіального виконавчого органу — або, навпаки, обмежити його виключно головою Дирекції.

Саме ця диспозитивність дозволяє гнучко налаштувати модель: якщо метою є збереження непублічності Операційного директора, статут доцільно сформулювати так, щоб право бездовіреного представництва мав виключно голова Дирекції (Генеральний директор), а Операційний директор діяв на підставі довіреності в межах повноважень, визначених статутом та рішенням Дирекції. У такому разі другий член Дирекції не підлягає обов’язковому внесенню до ЄДР як особа, уповноважена діяти без довіреності.

Обсяг повноважень. Операційний директор може мати право підпису (спільно з Генеральним директором) фінансово-господарських документів, договорів, банківських документів, право розпорядження коштами товариства — в межах, визначених статутом та довіреністю, з деталізацією у внутрішньому положенні про Дирекцію.

Особливості:

• офіційний статус члена колегіального органу дає перевагу під час представництва інтересів компанії перед контрагентами та державними органами порівняно з Моделями 1–2;
• гнучкість у розподілі повноважень через статут, довіреність та внутрішнє положення про Дирекцію;
• можливість як трудового, так і цивільно-правового оформлення відносин з Операційним директором.

Внесення відомостей до ЄДР про право підпису

Окремо слід зупинитися на питанні, яке часто залишається поза увагою під час побудови будь-якої з наведених моделей, — можливості внесення відомостей про особу з правом підпису до ЄДР.

Обов’язковому внесенню до ЄДР підлягають відомості про керівника юридичної особи, який діє без довіреності (п. 7 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV, далі — Закон про держреєстрацію). Водночас п. 8 та п. 13 ч. 2 ст. 9 цього Закону передбачають окрему та важливу для розглядуваних моделей норму: до ЄДР можуть вноситися відомості про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, — незалежно від того, діють вони на підставі довіреності чи ні.

Практичний висновок для Заступника директора, Уповноваженого представника чи Операційного директора з Моделей 1–3: така особа не зобов’язана бути внесена до ЄДР, але за бажанням товариства (материнської компанії як учасника) відповідні відомості про неї — включно з тим, що вона підписує договори спільно з Директором, — можуть бути внесені до реєстру. Це не є обов’язком, однак дає відчутну практичну перевагу:

• контрагенти та банки бачать із виписки ЄДР офіційно підтверджений статус особи, що спрощує підтвердження її повноважень без необхідності щоразу пред’являти довіреність;
• знижується ризик оскарження правочинів контрагентом з посиланням на відсутність інформації про повноваження підписанта;
• зберігається розмежування: право діяти без довіреності — виключно за Директором (Генеральним директором), а решта осіб — з чітко зафіксованим обсягом «спільного» підпису.

Рішення про внесення таких відомостей приймається товариством самостійно і в кожному конкретному випадку доцільно оцінювати, чи потрібна публічність такого представника, або, навпаки, чи важливіше зберегти конфіденційність структури управління — з урахуванням цілей, для яких створюється відповідна модель контролю.

Інтеграція принципу чотирьох очей у статут товариства

Усі три моделі поєднуються з принципом чотирьох очей (Four Eyes Principle) — правилом, згідно з яким юридично чи фінансово значуще рішення потребує підпису або схвалення не однієї, а щонайменше двох осіб. У контексті контролю материнської компанії за Директором цей принцип реалізується не через обмеження чи усунення Директора від управління, а через встановлення додаткового спільного підпису.

У статуті доцільно передбачити одночасно:

• право першого підпису банківських документів — за Директором (Генеральним директором) та одночасно за відповідним представником (Заступником директора, Уповноваженим представником або Операційним директором) — тобто платіжні документи понад визначену суму підписуються обома особами одночасно;
• право підпису договорів товариства — залежно від обраної моделі, або окремо кожною з уповноважених осіб (у межах визначеної суми чи категорії правочину), або обов’язково спільно з Директором — за аналогією з підходом, викладеним у нашій статті «Принцип 4-х очей у бізнесі: як обмежити директора і не паралізувати компанію»;
• знижений поріг значних правочинів відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону про ТОВ — наприклад, обов’язкове погодження з учасником (материнською компанією) правочинів на суму понад визначену межу або щодо визначених категорій активів (нерухомість, кредити, застава, поруки, відступлення права вимоги);
• строки надання згоди учасником на вчинення правочинів, що потребують погодження, — щоб процедура контролю не паралізувала оперативну діяльність товариства.

Такий підхід дозволяє досягти балансу: Директор зберігає повний обсяг статусу керівника, передбаченого Законом про ТОВ, а материнська компанія — через свого представника з правом спільного підпису — отримує реальний щоденний контроль за фінансово-господарськими операціями, без необхідності вдаватися до крайніх заходів на кшталт дострокового звільнення чи публічного обмеження повноважень Директора у виписці з ЄДР.

При цьому впровадження на практиці принципу “чотирьох очей” – це комплексні системні дії, які потребуують узгодженого коригування статуту, довіреностей, внутрішніх положень підприємства та банківських інструментів між собою, а також періодичного перегляду при зміні складу учасників чи представників. В межах абонентського юридичного супроводу бізнесу ми допомагаємо компаніям ефективно та безпечно інтегрувати ці рекомендації в щоденну діяльність товариства — без ризику формальних помилок і без надмірної бюрократизації управлінських процесів.

Практичні рекомендації щодо формулювань статуту

Незалежно від обраної моделі, у статуті товариства рекомендується детально визначити:

1. посаду та статус представника (Заступник директора / Уповноважений представник / Операційний директор), порядок його призначення та припинення повноважень;
2. вичерпний перелік дій, які представник вправі вчиняти самостійно, спільно з Директором або виключно за попередньою згодою учасника;
3. право першого підпису банківських документів — одночасно з Директором;
4. право підпису договорів товариства — окремо або спільно з Директором, залежно від суми та категорії правочину;
5. знижений (порівняно із законодавчим) поріг значних правочинів, що потребують згоди учасника;
6. порядок і строки надання довіреності представнику, а також підстави та порядок її дострокового відкликання;
7. чи підлягають відомості про представника внесенню до ЄДР — з урахуванням балансу між публічністю та конфіденційністю структури управління.

Висновок:

Контроль іноземної материнської компанії за офіційним Директором українського ТОВ не потребує ані формального обмеження статусу Директора, ані ризикованих неформальних домовленостей. Українське корпоративне законодавство надає достатній інструментарій для побудови збалансованої моделі: Директор зберігає повний обсяг своїх повноважень та відповідальності, а материнська компанія отримує реальний контроль через представника з правом спільного підпису, деталізованого у статуті, довіреності та внутрішніх положеннях товариства.

Правильний вибір моделі — Заступник директора у штаті, Уповноважений представник материнської компанії або колегіальна Дирекція — залежить від конкретних цілей інвестора: рівня публічності, потреби у трудовому оформленні, складності банківської верифікації та строковості проєкту.

 

• Лотиш Андрій Михайлович - адвокат, керуючий “Lotysh & Partners”