Більшість українських підприємців реєструють товариство з обмеженою відповідальністю за типовим шаблоном зі зразком статуту з інтернету. Документ підписується у нотаріуса, реєстрація проходить успішно – і про статут забувають на роки. Доти, доки не виникає корпоративний конфлікт або несподівана рейдерська атака.
І лише тоді власник бізнесу з’ясовує, що його статут не не виконує функції юридичного захисту, а навпаки – є джерелом вразливості. Що директор має необмежені повноваження. Що міноритарний учасник може заблокувати будь-яке рішення. Що вихід одного партнера здатний паралізувати всю компанію.
На практиці більшість статутів українських ТОВ є суто формальними документами, які зазвичай відтворюють певні норми закону і не містять жодного реального механізму захисту бізнесу. Між тим, Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі – ЗУ «Про ТОВ») надає учасникам товариства широкі можливості для побудови власної/індивідуальної моделі корпоративного управління в установчому документі товариства. Ці можливості необхідно використовувати завчасно, – і саме в цьому полягає одна із стратегій превентивного антирейдерського захисту бізнесу.
У цій статті розглядаю сім ключових запобіжників, які варто передбачити в статуті кожного ТОВ.
Запобіжник №1. Обмеження повноважень директора на укладення значних правочинів
Проблема. За замовчуванням директор ТОВ діє від імені товариства без обмежень – якщо статутом не передбачено інше. Саме це використовують рейдери: скомпрометований або підставний директор укладає угоди про відчуження активів, залучає кредити, передає майно в заставу.
Рішення. Відповідно до ч. 2 ст. 44 ЗУ «Про ТОВ» рішення про вчинення правочину, вартість якого перевищує 50% вартості чистих активів товариства, приймається виключно загальними зборами учасників, якщо інше не встановлено статутом. Однак цей поріг можна і потрібно знижувати.
Що прописати у статуті:
- встановити нижчий поріг для правочинів, що потребують згоди учасників (наприклад, від 20–30% чистих активів або від конкретної грошової суми);
- передбачити обов’язкову письмову згоду загальних зборів на відчуження нерухомого майна, передачу його в іпотеку або заставу, укладення попередніх договорів щодо нерухомості;
- встановити окремі обмеження на залучення кредитів і позик понад визначену суму;
- зафіксувати заборону на укладення договорів відступлення права вимоги без згоди учасників.
Усі встановлені обмеження повноважень директора необхідно внести до Єдиного державного реєстру юридичних осіб (ЄДР) – щоб вони відображалися у виписках і могли бути використані як доказ неправомірності укладеного правочину в суді.
Запобіжник №2. Принцип «4-х очей» при прийнятті ключових рішень
Проблема. Протоколи загальних зборів, які підписує лише голова та секретар зборів, легко підробити. Саме на цьому будується значна частина схем із фіктивними рішеннями учасників.
Рішення. У статуті необхідно передбачити, що протоколи загальних зборів підписуються всіма учасниками товариства, а не лише головою та секретарем. Це принцип «4-х очей» (англ. Four eyes principle, Two-man rule) – правило, за яким юридично значуще рішення або документ вимагає підпису (схвалення) одночасно кількох осіб.
Що прописати у статуті:
- обов’язковий підпис усіх учасників на протоколах загальних зборів;
- нотаріальне посвідчення договорів щодо відчуження часток у статутному капіталі (ЗУ «Про ТОВ» допускає це як додаткову вимогу за статутом);
- вимогу про нотаріальне посвідчення рішень із ключових питань корпоративного управління.
Запобіжник №3. Контроль за обігом часток у статутному капіталі
Проблема. Рейдери часто отримують контроль над компанією не через захоплення активів, а через придбання частки у міноритарного або незацікавленого учасника. Якщо статут не обмежує відчуження часток – будь-хто може стати учасником вашого товариства.
Рішення. Відповідно до ч. 1 ст. 21 ЗУ «Про ТОВ» учасник має право відчужити свою частку (або її частину) іншим учасникам або третім особам. Однак статутом можна встановити додаткові обмеження та процедури.
Що прописати у статуті:
- переважне право учасників на придбання частки у разі її відчуження – з визначенням строків та процедури реалізації такого права;
- обов’язкову згоду загальних зборів на відчуження частки третім особам (особам, які не є учасниками товариства);
- механізм попереднього погодження кандидатури покупця з правом відмови у разі обґрунтованих ризиків для компанії;
- заборону на передачу частки в заставу без згоди інших учасників.
Запобіжник №4. Врегулювання механізму виходу учасника з товариства
Проблема. Право учасника на вихід із товариства – передбачене ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про ТОВ» – нерідко використовується як інструмент шантажу або дестабілізації бізнесу. Учасник подає заяву про вихід, вимагає виплати вартості своєї частки – і компанія потрапляє у фінансову або правову кризу.
Рішення. Статут дозволяє деталізувати умови та порядок виходу учасника, що суттєво знижує ризики зловживань.
Що прописати у статуті:
- строки та форму виплати вартості частки учаснику, який виходить (одноразово або частинами);
- можливість відстрочення виплати у разі фінансової нестабільності товариства – з чітко визначеними підставами та строками;
- механізм визначення вартості частки (незалежна оцінка або порядок, погоджений учасниками у статуті);
- положення про те, що вихід учасника, частка якого становить 50% і більше, можливий лише за згодою загальних зборів (для захисту від раптового виходу контролюючого учасника).
При цьому важливо пам’ятати: відповідно до ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про ТОВ» учасник із часткою менше 50% може вийти з товариства у будь-який час без згоди інших учасників. Ця норма є імперативною і не може бути змінена статутом.
Запобіжник №5. Врегулювання відносин між учасниками та керівником: NDA, NCA та «парашутні» угоди
Проблема. Директор або ключовий менеджер компанії – особа з доступом до всієї конфіденційної інформації, корпоративних документів та електронних підписів. Скомпрометований, підкуплений або незадоволений керівник – один із найпоширеніших «містків» для рейдерської атаки.
Рішення. Статут має містити положення, які структурують відносини з керівником і обмежують можливість зловживань.
Що прописати у статуті та суміжних документах:
- посилання на обов’язковість укладення угоди про нерозголошення (NDA) з директором та ключовими працівниками;
- положення про угоду про неконкуренцію (NCA) – заборона здійснювати конкурентну діяльність протягом визначеного строку після звільнення;
- передбачити механізм дострокового відкликання директора з детально прописаними підставами та процедурою, що ускладнює оскарження такого рішення;
- у статуті закріпити положення про «парашутні» угоди з ключовими працівниками — гарантії та компенсації у разі звільнення внаслідок зміни контролю над компанією, що стабілізує кадрову структуру під час корпоративних конфліктів.
Запобіжник №6. Порядок спадкування часток
Проблема. Смерть одного з учасників – трагічна подія, яка у юридичному вимірі може паралізувати роботу компанії на місяці. Спадкоємці, особливо неповнолітні або незацікавлені в бізнесі особи, можуть стати мимовільними «союзниками» рейдерів або самостійним джерелом корпоративного конфлікту.
Правове регулювання. Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про ТОВ» у разі смерті учасника його частка переходить до спадкоємця без згоди інших учасників товариства. При цьому державна реєстрація спадкоємця як нового учасника можлива навіть без відома інших учасників – відповідно до пп. «в» п. 3 ч. 5 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», якщо інше не передбачено статутом ТОВ.
Зазначений підхід не суперечить ч. 1 ст. 1219 ЦК України, яка встановлює, що право на участь у товариствах не входить до складу спадщини, – оскільки ця норма містить пряме виключення: «якщо інше не встановлено законом або установчими документами товариства». ЗУ «Про ТОВ» у редакції 2018 року фактично передбачив можливість спадкування права на участь у ТОВ.
Важливо. Попри зазначене законодавче регулювання судова практика з цих питань залишається суперечливою. Окремі суди трактують відповідні норми на власний розсуд і продовжують вважати, що право на участь у ТОВ не спадкується. Як приклад такого підходу – постанова Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2019 року у справі №311/370/18. Отже, інститут спадкування корпоративних прав ТОВ залишається складним і неоднозначним як у законодавчому регулюванні, так і в судовій практиці.
Що прописати у статуті.
З урахуванням зазначеної правової неоднозначності та ризиків для бізнесу, у статуті доцільно передбачити:
- порядок управління часткою у період між відкриттям спадщини та її прийняттям – щоб уникнути «правового вакууму»;
- право товариства на виплату спадкоємцю вартості частки замість надання корпоративних прав – як альтернативу вступу до товариства;
- окремі положення для випадків, коли спадкоємець є неповнолітньою особою;
- механізм попереднього повідомлення інших учасників про факт відкриття спадщини та намір спадкоємця вступити до товариства;
- інші необхідні положення для захисту інтересів компанії та її активів.
Запобіжник №7. Ефективні механізми вирішення корпоративних спорів
Проблема. Корпоративний конфлікт між учасниками – класична передумова для рейдерської атаки. Рейдери цілеспрямовано шукають компанії, де є розбіжності між партнерами, і використовують їх для входу в структуру власності або для блокування прийняття рішень.
Рішення. Статут має містити ефективні механізми, які дозволяють вирішити спір між учасниками швидко і без руйнівних наслідків для бізнесу.
Що прописати у статуті:
- третейське застереження (арбітражне застереження) — визначення порядку вирішення корпоративних спорів у третейському суді або міжнародному арбітражі;
- механізм «buy-sell clause» – у разі тупику у партнерстві 50/50 один учасник пропонує ціну частки, яка підлягає продажу у такій ситуації, інший зобов’язаний або продати свою частку за цією ціною, або викупити частку першого за тією самою ціною. Це дозволяє швидко вирішити питання без судових тяганин;
- порядок залучення нових інвесторів поетапно – спочатку без управлінського впливу, після досягнення визначених показників – зі входженням до складу учасників з прописаними обмеженнями;
- чіткий порядок скликання та проведення загальних зборів, що унеможливлює маніпуляції з кворумом або порядком денним.
Важливо: статут має бути завжди актуальним/оновленим
Окрім змісту критично важлива актуальність статуту. Законодавство постійно змінюється, бізнес розвивається / змінюється, склад учасників оновлюється – а статут роками залишається незмінним. Відповідно, застарілий статут може суперечити чинному законодавству або не враховувати нові ризики.
Тому рекомендується:
- не рідше ніж раз на рік проводити правовий аудит статуту на предмет відповідності чинному законодавству та актуальним потребам бізнесу;
- після будь-яких змін у складі учасників або керівництві перевіряти, чи відповідають положення статуту новій структурі власності;
- одразу після прийняття змін до чинного корпоративного законодавства аналізувати їх вплив на положення статуту.
Висновок:
Статут – це основний юридичний інструмент захисту вашого бізнесу, який визначає правила гри для всіх учасників, обмежує зловживання та унеможливлює значну частину рейдерських схем ще на стадії їх підготовки.
Сім вищенаведених запобіжників не є вичерпним переліком – кожен бізнес має власну структуру, ризики та потреби. Однак їх впровадження вже суттєво підвищить рівень захисту компанії та ускладнить будь-які спроби незаконного захоплення.
За потреби наше Адвокатське бюро надає повний спектр послуг з антирейдерського захисту бізнесу: правовий аудит статуту та установчих документів компанії, підготовка та внесення змін до статуту (антирейдерські запобіжники для бізнесу), розробка корпоративного договору між учасниками, підготовка угод про нерозголошення (NDA), угод про неконкуренцію (NCA) та інших захисних угод з керівниками, антирейдерський експрес-аудит бізнесу, а також щомісячний абонентський юридичний супровід компанії.
Зв’яжіться з нами для отримання консультації – і ми допоможемо захистити ваш бізнес.
-
Лотиш Андрій Михайлович - адвокат, керуючий “Lotysh & Partners”